道德法律化的途径、方式和表现形态

法律中包含了伦理性内容和技术性内容,从内容上看,绝大多数法律都有着伦理道德的基础.道德法律化是立法中的普遍现象,它经历了从伦理、物理再到法理,最后成为法律的过程.道德法律化的具体方式包括道德向法律的直接转化和间接转化,法律最后拥有了技术性和国家强制性的特征.从道德法律化的表现形态上看,它包括道德义务的法律化和道德权利的法律化,以及道德的公法化和道德的私法化.在道德法律化的过程中,道德直接或间接地构成了法律的价值基础,演变成一种制度性的伦理形态,并对人类生活产生深远影响.     

法律道德化,抑或道德法律化

建基于中外"法律优先论"与"德法独立论"的基础上,道德走向法律化将不可避免陷入诸多困局。所以,在强调法治与德治紧密结合之时,在逻辑层次上应把道德置于法律之上,从法律走向道德即法律道德化,而不是从道德走向法律即道德法律化。     

道德法律化正当性的法哲学分析

正如约翰.罗尔斯所言:法律与道德的主题提出了许多不同的问题,而道德的法律强制、法律制度的道德基础则是其中的重要问题。[1]在我国,表面上看道德法律化正当性的确证在学界的主流观点中已通论达识,好像无须多论,实则道德法律化的语义含义及其正当性理据,仍有细论之必要。一道德法律化疏正“道德法律化”的术语,尽管在学界及日常生活中是一个被普遍使用的概念,但其内涵仍需廓清。从目前学界流行的主要观点来看,基本是在立法的意义上,将道德法律化理解为把最基本的道德规则通过立法程序上升为法律制度。“道德法律化是国家的立法机关借助于一…     

德法互济中的乐观与审慎——道德法律化的权利维度反思

无论是基于社会道德秩序之再建构还是作为法治的应有内涵,道德法律化都证成了其存立的正当性。伴随着我国城市立法中道德立法的不断深入,道德法律化存在的风险及其限度再次成为关注的问题。从"权利"视角探讨道德法律化对法治建设以及道德秩序之构建可能存在的问题,在此基础上探索道德法律化的限度,期待为实现法律与道德两种治理秩序的良性互动有所裨益。     

道德法律化及其局限性

道德与法律具有原始共性,正义性和原则性是道德法律化的关键因素。道德法律化是实现法治社会的基础,但其具有一定的局限性,不能一味地把道德法律化看成是建立法治国家的捷径     

评中国思想家对道德与法律之关系的探索

儒家礼法合一论的真义是对“善法”的追求 ,对“恶法”的否定。因为善法体现了儒家的道德精神 ,反映了一种人道主义的价值取向 ,而恶法则是反人道的。墨家强调“法不仁不可以为法” ,其真实的意思是不道德的法律不是真正的法律 ,与儒家的礼法合一论有相似之处。法家主张“法虽不善犹善于无法” ,从而否定了法律的道德基础和价值根据。今天 ,我们在立法中贯彻道德的法律化取向需要谨慎从事 :一是注意把那些体现时代精神、合乎社会潮流的道德予以法律化 ,不能把落伍于时代的道德法律化 ;二是切忌把过高的道德义务转化为法律义务。必须认识到 ,应该法律化的道德只是“底线道德” ,而高层次的道德是不宜法律化的 ,否则就是强人所难。     

道德法律化的新思考

为了提升人们的道德素质,促进社会的有序发展,社会有必要将一些道德要求上升为法律规范,即道德法律化.法律与道德内容上的同源与功能上的互补也为此提供了可能,但道德法律化应有一个适用的范围:能够法律化的道德只能是作为由所有社会成员通过民主商谈达成的普遍共识且是符合社会需要的那些基本道德.     

诚实信用:从道德到法律

诚实信用原则从一个道德原则成为一个法律原则的过程 ,是一个道德法律化的过程。一方面 ,诚实信用在当事人之间以及当事人和社会利益之间确立了一个“度” ,使得民法的正当性随着社会的不断发展得到不断的确证 ,从而成为民法中的“帝王条款”。另一方面 ,诚实信用作为民法的基本原则 ,是以具体的法律制度为载体的 ,在道德特性转淡的同时 ,有着显著的法律特性 ,这个过程具体表现为从德性诚信向契约诚信、从主观诚信向客观诚信、从人格诚信向制度诚信的三个转化。通过上述考察 ,为我们思考道德的运行机制提供了一个新的视角。     

论法律道德化——兼析法律与道德之间的价值秩序

辨析法律与道德之间的关系问题,几乎是讨论法律道德化、法律伦理学这样的话题的前置条件。默认并预设法律与道德彼此不同,是引出法律道德化问题的逻辑要求。正是因为法律与道德彼此不同,才需要用法律道德化、法律伦理学这样的概念将法律与道德关联起来,并对法律展开道德批判。然而,法律与道德之间的区别又不可以扩大化,法律与道德处于一个关系链条中,彼此只有一条看不见的分界线。也正是在这个关系链条中,可以见出道德相比于法律,具有明显的价值优先性。因此,法律应该道德化,而不是道德应该法律化。     

法律伦理:当代中国制度伦理构建的核心命题

当代中国制度伦理建设的根本任务在于解决国家公权力的道德合法性问题,而法律又是现代法治中国国家公权力唯一合法来源。因此,让具有中国特色法律伦理的现代"到场",用以构建当代中国法律的现代伦理品格,这应属我国制度伦理建设的核心命题。而要完成当代中国法律伦理现代品格的塑造,根本问题在于如何让当代中国法律具有道德以及具有什么样的道德?无疑,在法律是民主的制度化与法律化的今天,只有以人民当家作主的民主方式实现对"国家公权力"的完全驾驭的问题,才能真正让当代中国法律具有现代伦理品格。同时需指出的是,当代中国法律应具有的现代伦理品格,不是实现一般意义上的自由或平等,而是实现制度意义上的、以公共利益为基础的、兼顾起点与结果平等的公平正义。     

论汉代法律思想与法律制度的变革

在汉代,法律思想与法律制度均发生了重大变革,这一变革奠定了“中华法系”的基础,儒家道德思想从此成了中国传统法律文化的主流。汉代的法律变革主要表现为两个方面,一是道德的法律化,二是法律的自然化。前者是针对法家“不道仁义”即排斥儒家道德的立法思想和汉代的“非礼之法”──《汉律》而进行的一场变革,通过“引经决狱”和据经义编撰判例法典（如《春秋决事比》）以及通过“据经解律”而编撰法律解释著作（如郑玄章句）等方式把儒家道德精神引入司法和立法领域,从而改变了汉代法律文化的风貌。后者是针对法家否定法律生活的自然根据的思想和制度而进行的一场变革,汉儒借鉴了“推天道以明人事”的思维模式,为汉代的法律生活赋予了神秘的自然根据,并由此开启了中国古代法律文化之自然化的传统。     

论汉代孝伦理的刑法化

汉代统治者以孝治天下,将先秦儒家的孝伦理上升为国家的统治手段,并逐渐法律化。在刑法方面的表现就是对老年犯罪加以减免和存恤,对不供养父母、殴辱父母及王杖主、告发及诬告父母、强奸继母、非议孝行等不孝行为进行了严厉地处罚。这种孝伦理的刑法化为以后各朝法律所继承,尤其以唐律中的规定最为明显,也为我国现代法律和道德伦理的结合提供了极有利的借鉴。     

改革开放30年中国农村土地承包经营权制度流变——一个法经济学的视角

农村土地承包经营权是改革开放以来我国农地制度在法律上的具体体现.随着我国改革开放的不断深入,土地承包经营权的边际效用逐渐降低,需要合理的制度供给和相应的制度变迁.从制度供给的角度来看,改革开放以来我国农村土地承包经营权的制度变迁主要经历了政策推动阶段、政策法律化开启阶段、政策法律化深入阶段和政策法律化完善阶段.通过对各阶段土地承包经营权的产权结构和实施绩效的分析,可以发现在土地承包经营权自下而上的需求诱致性制度变迁过程中,今后制度变迁的发展路径应更注重法律合理化、类型化变迁和政府守法等方面的改良.     

环境立法的伦理评判

环境伦理思想自身的进程不同程度地影响到国内环境立法和国际环境立法,以及环境立法的目的、程序、内容等各个方面。传统的部门法不合乎环境保护目的性的根源在于传统的伦理观对自然和环境之固有价值认识的缺陷,这是导致现代环境法兴起的法律根源和道德根源。承认自然价值和自然权利的生态中心论环境伦理思想为处理新型的人与自然关系奠定了坚实的理论基础。环境道德和环境法的相互影响和作用的一个重要表现是:环境道德的法律化和环境法的道德化。     

道德与法律之和谐解——道德与法律关系的三维解读

在历史维度上,中西方在道德与法律关系上经历了不同模式,中国表现出德法合于礼、以德为主、强德弱法,而西方则体现为德法分设、以法为主、强法弱德。在逻辑维度上,道德与法律同时存在,但作用于人的行为方式却有明显界分,两者之间是对立统一的辩证关系,道德构成了法律正当性的基础,法律是实现道德之治的必由之途。在规范维度上,道德和法律交替至上,在立法阶段道德为上,法律服从于道德。在执法和司法阶段法律为上,法律成为首要的判断标准,道德仅是法律的辅助。在立法、执法及司法之后阶段,道德取得最终的评价地位。道德与法律是可以互相协调的,通过制度建设使二者达到平衡与和谐,在道德涵养法律的同时,以法律促进道德的普适。     

从道德诚信到法律诚信--兼及道德运行机制的一点思考

诚实信用既是道德原则 ,又是法律原则。作为道德原则 ,诚实信用在当事人之间以及当事人和社会利益之间确立了一个“度”,使得民法的正当性随着社会的不断发展得到不断的确证 ,从而成为民法中的“帝王条款”。作为民法的基本原则 ,它以具体的法律制度为载体 ,在淡化道德特性的同时 ,具有显著的法律特性 ,具体表现为从德性诚信向契约诚信、从主观诚信向客观诚信、从人格诚信向制度诚信的三个转化。通过上述考察 ,为我们思考道德的运行机制提供了一个新的视角 ,即要解决当代社会道德需要制度化又不能制度化的悖论 ,就要跳出就道德论道德的圈子 ,必须在一个更高的、更宽泛的含义上来理解道德的制度化问题 ,用制度的正当化来取代道德的制度化 ,使道德在法律等其他社会制度中运行。     

中国传统伦理义务法律化探析

在传统礼治思想统摄下,伦理义务法律化是我国古代义务立法的显著特征。礼治作为立法的基本指导原则,具有差别性、规范性和理想性特征,是伦理义务法律化的逻辑前提和理论根基。伦理义务法律化主要表现为君臣义务、亲属义务和邻里义务,其中亲属义务又包括婚姻义务、财产义务、容隐义务和孝顺义务等。伦理义务法律化使具有理想性的礼治思想丧失了独立品格和批判力量,在实践中也消弭了道德自律和自我反省,压抑了人性并阻碍了社会的发展。     

论孝在中国传统社会中的异化

孝是伴随着家庭出现而出现的 ,其自然意义是指对父母的能养与敬事 ,属于私德范畴。自春秋战国以来 ,在以儒家为主的诸多学派对其进行的理论膨胀与实践延伸中 ,发生了愈益深刻的异化。这种异化 ,一方面表现为随着孝的社会化、政治化 ,使其由家庭私德而放大为社会公德与政治道德 ;另一方面 ,则是通过孝的法律化 ,将社会与政治的种种规范注入了作为家庭私德的孝中 ,使其由道德规范发展为法律规范 ,更加远离其本来。孝的这种异化趋势对中国传统社会道德的构建产生了深远影响     

城市社区卫生服务管理立法的迫切性与可行性

政策的因应管理与法律的常态管理上的差异性,构成了我国城市社区卫生服务管理以政策为主法律为辅、既协调又矛盾的基本政策法律生态。顺应城市社区卫生服务的趋势和要求,立法管理社区卫生服务工作是十分必要和紧迫的任务。提出了推进城市社区卫生服务政策法律化的可行性措施。     

法律伦理学体系总论

专门把法律关系和伦理关系(道德关系)结合起来研究,并从法学和伦理学中独立出来的学问,就是法学伦理学。第一,法律伦理学研究的道德,不应仅仅局限于法律职业道德之范围内,还应涉及人们日常法律生活中的道德问题,如人工授精、安乐死、婚姻法实施过程中的道德问题等。第二,法律伦理学涉及的法律,应包括法律之各个领域,如宪法、刑法、诉讼法等,而不应仅局限于司法或律师问题。第三,法律伦理学研究法律和道德问题时,不能仅仅停留在个别介绍、一般论述上,而是