司法论证充分性辨析

司法论证充分性问题是一个和法学理论与司法实践都密切相关的问题,各种关于法律论证的争议是和规则治理与纠纷解决两种司法职能的互相冲撞息息相关的。什么样的法律论证才是最合适的,在法律资源有限的情况下,如何运用有限的资源达到司法实践的目的,是各国法制建设的一个永恒话题。文章试图以我国的司法情景为例,从理性思考与现实实践两个层面,展示法官在裁决中所运用的具有地方性知识性质的辅助资源具有实践合理性,说明司法论证应该也必须追求其充分性。     

论最高法院

在一国的整个司法体系中,最高法院通常处于司法金字塔的顶端。它是民刑事案件最高级别的审理机构,同时又承担着统一司法标准乃至整个国家法制准则的重大职能。与这种角色和职能相适应,最高法院需要在法官选任标准、权力运行方式以及机构设置等方面有不同于下级司法机构的设计。最高法院的这种特殊性自然会使得它本身成为法学研究尤其是司法研究领域的一个重点和热点。例如,在美国,对联邦最高法院的研究就一向是主流法学界的关注焦点,相关研究可谓层出不穷,佳作迭出。     

不同权力结构模式下的检察权

最高权力的基本构件包含了政体权力模式的全部"信息",它不但决定了下级权力的结构,同时也决定了处理下级关系的原则,从而在整体上决定了政治体的权力结构模式.权力的输出与权力的模式相关,不同的权力模式会产生不同的权力行为和权力行为结果.不同于西方的三权分立,一元多立的权力架构中各种权力不具有制约与监督的当然属性,在彼此缺少权力关联链条,权力难于动态守衡的前提下,单设一种独立的法律监督权力,有利于权力的良性运行,在一元多立的权力架构下,专司法律监督的权能赋予检察机关行使,这是权力设置与运行的必然要求,也是各国综合各种因素选择的必然结果.     

英国公共卫生服务改革中的公民治理

本文从公民治理的角度分析了英国公共卫生服务体系的变迁,论证了二战之后英国政府在改革公共卫生服务体系的过程中逐渐向以公民权利为中心的治理模式转变,这一模式反映了英国国家治理结构、国家与社会、公民关系之间的权力调整和关系变化.系之间的权力调整和关系变化.     

阿尔都塞对于资本主义法的批判和超越

法是阿尔都塞思考的重要内容。他秉持一种政治司法主义的主张——法既是资本主义再生产的重要环节,也可以成为无产阶级获得解放的方式。他对于资本主义法的机制进行了批判:1.法掩盖了资本主义生产关系中的剥削问题,其主要手段是确定生产资料和产品的所有权、混淆劳动过程中的技术分工和社会分工、通过法的意识形态功能进行"正面"的诱导;2.法与国家联结为一体。法将统治阶级相对于被统治阶级的暴力"剩余"转化为合法的国家权力,国家权力又通过法将个人塑造成法律的主体并赋予其法律权利,其目的是为了资本主义生产关系的再生产。只有建立与社会主义生产关系相适应的无产阶级的法,人才能获得真正的解放,社会才能成为自我规范的自由人的联合体。     

基于《资本论》的权力形态分析:马克思与福柯

在权力谱系的分析中,福柯借助于马克思在《资本论》中的相关论述而呈现一种不同于传统司法概念系统的权力形态。福柯认为,马克思在《资本论》中对生产和流通领域的具体分析,展示了一种具有历史和地域特征的在地化权力形式。这种新型的权力基于特定的空间而展开,并借助于技术化的操作而呈现。它本质上不再是传统的司法权力概念,即一种本质上是规则和禁令式的否定的权力,而是服务于资本主义经济活动的肯定性权力。在马克思《资本论》的权力形式分析所揭示出来的唯物主义属性的基础之上,福柯将权力的唯物主义表现集中于身体和生命之上,即一种规训的权力和生命的权力。虽然福柯将这种权力的属性称之为唯物主义,但其“唯物性”仅仅表现为与权力的司法系统相对立,而没有深入到资本主义社会具体的经济运作关系中来得到合理的阐释。     

王符的司法思想

王符作为一个有强烈社会责任感的思想家,十分关注现实问题,也非常关注政治法律问题,对司法问题也进行了全面思考.他从“天人合策”的角度论证了司法的形而上根据“天道”,并认为用司法手段对犯罪的惩治不仅是恢复受损的人间秩序,同时也是恢复受损的自然秩序.他认为司法的作用在于除暴安良、“劝善消恶”,司法的最高目标在于“致太平”;虽然他认为治乱世可用重刑,但仍将司法定位于辅助德化,即所谓“尊德礼而卑刑罚”.他认为司法官员应当具有谨慎、正直、清廉的品质,做到“平赏罚而无阿私”,追求“政平讼治”的境界,通过司法公正树立司法权威、促成社会和谐.     

司法理性与法律治理

现代司法是通过不断提高自身的合理性来体现公正,从而确立其权威的,司法理性是司法权威的真正来源。当代法治实践表明,通过权威的司法,实现法律与社会的有效连接,并以司法所内蕴的理性力量,来型塑国民对法律的普遍尊重,是建设法治国家的一个极为重要的环节。司法理性:在事实和规范之间司法理性最基本的涵义,是指司法者(法官)在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现出的一种实践性的智慧和能力。这种智慧和能力是法官在司法实践中形成和积累起来的,与法官职业这一特定职业有着密不可分的联系,并在事实上构成法…     

情理:中国传统司法的文化基础

法律的实施,司法的运行,需要有相对稳定的、最低限度共识的文化价值体系作为支持力量,需要依靠法律和非法律因素的共同作用。中国传统司法同样具有一种深刻的文化基础,它突出表现为源于儒家伦理价值观的"情理"。这既是传统中国"情理法"一体的机制所致,也是情理自身的内涵使然,更为中国传统司法实践中的诸多事例所印证。情理法三位一体的逻辑结构,使中国传统司法必然以情理为文化根基;情理所具有的丰富内涵与开放特征,使其成为中国传统司法的价值追求;中国传统司法实践充分证明了情理作为一种内在精神,深刻影响了中国古代的司法审判与司法文化传承。     

司法实践——类别、程序、策略

本文是《第欧根尼》239-240期的导读文章,概述和评论了本期收录文章的内容及特点。该期的主题是"法律的边界——司法、权力与政治"。收录的专题论文旨在帮助读者更好地理解非洲、亚洲和欧洲不同社会中的司法与行使权力之间的关系。所收录的文章集中于两大关注点:一是各种司法范畴的定义对于真实性概念,对于允许在一个案件的司法诉讼过程中确立的各种程序,以及司法与政治之间关系的起伏不定的平衡可能发生的影响。二是国家司法机关与解决冲突的"习惯"裁判机构之间的关联性。论文分为四大部分:第一部分包括三篇文章,论述司法如何在意大利、印度和阿富汗的三种不同环境下确立国家机关与社会诉求之间的一个合法性空间;第二部分论文旨在从三种对照的情景(印度、法国、中国)出发,对可以达到司法真实的程序进行反思。第三部分指出了拘泥于法律条文与妥协之间的这种关系的三种不同样本(印度、中国、布基纳法索);第四部分着重分析非官方的调解实践与国家各级法庭的功能之间不同形式的连续性和互补性(而不是对立)。     

加拿大宗教自由的司法保护:基于SCC案例样本的经验观察

加拿大最高法院作为宪法和法律的司法适用机关,其在公法和私法领域审理的案件及形成的判例规则,对宗教自由的司法保护至关重要。遴选典型的加拿大最高法院的宗教自由案例进行观察分析,能够通过有限的个案研究比较准确地感知加拿大宗教自由司法保护的状态及其经验与不足之处。加拿大最高法院宗教自由案件指导判例的及时发布和持续完善发展有利于保证司法保护的质量;加拿大宗教自由司法保护有利于维护政教关系和多元文化的社会形态;由于加拿大最高法院本身具有独特权威的司法地位,其裁判往往会引起国家权力机关之间的对话与互动。加拿大宗教自由司法保护还存在司法审查标准矛盾、偏袒其他国家机关、司法裁决的政治引领功能发挥的力度有所欠缺等不足之处;教育领域是宗教自由案件多发的重要场所,2018年6月15日加拿大最高法院裁判的案例引起的社会反响及其在宗教自由司法保护实践中的指导价值有待进一步观察总结。基于加拿大最高法院的案例样本对宗教自由的司法保护进行观察分析,可以为我国宗教自由的法律保护提供借鉴资源。     

论马克思的权力异化观

与学术界普遍将权力异化视为权力的私人化或私有化不同,马克思从社会群体(主要是统治阶级)和个人相结合及社会制度和个人道德品质相结合的角度对此提出了全面的看法,认为权力异化是人的异化的一个重要方面,是权力发展到阶级社会时产生出自己的对立面,变为控制、奴役人的异己力量的现象,它虽然与权力行使者的道德品质有关,但更与特定社会制度有关。就其表现而言,权力异化包含着权力主体异化、权力本质异化和权力活动异化三个层面。     

从资本、阶级到策略、治理——杰索普对马克思主义国家理论的新发展

在当代全球化进程中,全球化与国家的关系已经凸显为一个核心理论问题,马克思主义国家理论也面临着新的主题。20世纪60年代中期,马克思主义唤起了战后人们从理论上说明国家的兴趣。这是对凯恩斯主义福利民族国家取得明显成功的反应。而60年代后期以来,马克思主义者突破了单纯的阶级分析,深入到对资本主义国家的政治经济学分析,从最抽象的方法论问题到比较具体的历史问题都得到了比较深入的讨论,并产生了结构论与工具论、经济决定论与国家自主性的激烈争论,长期以来被马克思主义国家理论忽视了的“法律或司法-政治意识形态”也进入了马克思主…     

我国非诉行政执行制度的改革与完善

为防止行政机关强制执行违法,我国建立了符合中国国情的非诉行政执行制度.但现行非诉行政执行制度存在着的诸如职权混同、职能错位等制度设计方面的欠缺,造成了"中国式"执行难题,面临法律与实践的双重困境.解决执行难的有效的途径是在司法审查的基础上,将非诉执行中司法性的审查职权和行政性的执行实施职能在法院和行政机关之间进行合理化分配,最终实现司法职权优化与行政职能回归,从而确保非诉行政执行公正高效权威运行.     

破解无手术指征剖宫产困局

女性生育事涉国家、社会、个人,中国的高剖宫产率一直为世人诟病。法学界对于高剖宫产率鲜有论述,尹口博士从司法实证角度切入探讨医生应对无手术指征剖宫产的要求,论点虽新颖,但是其从患者自主权以及功利主义角度等方面论述医生应对策略,这对于降低高剖宫产率及根本上维护患者利益并无益处。本文以伦理、法律、政策作为切入点,认为放任无手术指征剖宫产有违最小损害原则、滥用患者自主权、导致卫生资源浪费,并从医学、政策、司法实践角度提出破解无手术指征剖宫产困局对策,以此文与尹口博士商榷。     

发挥人民代表大会的监督功能——完善人民代表大会制度研究之二

监督权是人民代表大会的重要职权,实施监督权恰是现行人民代表大会制度中的一个薄弱环节,本文认为必须建立专门的监督机构,以发挥人大的监督功能。1、人大的监督是国家监督系统中最重要的监督人大享有立法权、决定权,任免权和监督权等重大权力。人大行使监督权是发挥人大作为最高权力机关功能的重要组成部分;而且,监督权对于保障人大其它权力的实施具有重要意义。比如,人大虽制定了重要的法律或作出了重要的决定,但是行政系统或司法系统若漫不经     

明清巴蜀地区迎神赛会的演进轨迹

迎神赛会作为明清以来民间社会常见的文化现象,承载着丰富的文化内涵。迎神赛会的兴衰与国家权力和民间意识紧密相连,既显现为国家权力与民间秩序的互动,也是一场此消彼长的博弈。从朱明到晚清,国家权力的式微与民间自治力量的扩张,成就了迎神赛会由仪式到狂欢的彻底蜕变。     

儒家制度化的形成和基本结构——对于儒家的一种新的解释方式

191 2年之前的中国社会中 ,儒家显然不单纯是一种观念化的思想流派 ,它更多地是一种制度化的存在。本文正是试图从这个角度来审视儒家在中国传统社会中的现实的生存状况。我主要是从两个层面来讨论这种制度化的存在。一方面是儒家本身的制度化 ,这种制度化是通过科举、经学化而确立的儒家著作的经典化和儒家传播、儒家与权力之间的联系而确立的 ;另一层面则是体现着儒家意识形态的国家观念、宗族制度、政治社会结构的现实的制度存在。这两个层面通过权力、真理和制度之间的互相配合而长期影响着中国人的生活。一、从权力和真理的互动看儒家…     

论权力分化的启、承、转、合

权力是社会治理活动赖以展开的必要支持力量,一切社会治理活动都离不开权力,然而,在不同的社会治理模式中,权力的状况是不同的.农业社会统治型社会治理模式中的权力是一种混沌的权力,没有实现分化.到了工业社会,建立起了管理型社会治理模式,社会分工在社会治理领域中也表现为权力的分工一协作关系,从而进入了一个权力分化的进程.与之相对应,出现了三权分立与相互制衡的理论规定.但是,权力的分化并不仅仅表现为立法权、司法权和行政权的并立,在权力现实地发挥其功能的过程中,也分化为了抽象权力和具体权力,并通过职权而把抽象权力和具体权力统一到了一起.这一点是"三权学说"没有认识到的,"三权学说"所看到的只是抽象权力的三种形态.管理型社会治理模式在很大程度上可以看作是建立在"三权学说"的基础上的,如果我们看到抽象权力与具体权力的分化,将会导向服务型社会治理模式建构的方案.     

诉权的法治意义

本文对诉权的性质进行了概括和分析 ,阐述了诉权所蕴涵的法治价值 ,认为诉权是联结司法职能与社会需求的引介装置 ,诉权对审判权的有效制约是正当程序的必然要求 ,也是司法理性化的重要驱动因素。诉权既是公民权利最重要的保障手段 ,本身也是公民的一项基本权利。对公民诉权的保障直接反映出一个国家的法治化程度。因此 ,保障公民诉权的实现不仅应当作为司法制度设计与改革的出发点和归宿 ,也应当作为法治建设的一个基础性的支撑条件纳入法治设计的总体思路之中